Das OLG Celle entschied in einem Urteil vom 20.06.2006 (Az. 16 U 287/05)

Ein fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch des Verkäufers lässt – abgesehen von einem Anerkenntnis – keine neue Verjährungsfrist entstehen, § 438 Abs. 2 BGB auf die Nachbesserung ist nicht anwendbar. (Amtlicher Leitsatz)

Die Parteien in diesem Verfahren stritten um Schadensersatz und Nutzungsausfall für Mängel an einem gebrauchten Wohnmobil. Dieses erwarb die Klägerin von der Beklagten am 5.5.2003 – die Übergabe des Fahrzeuges erfolgte am 9.5.2003. Hierbei wurde eine Gewährleistungsfrist von einem Jahr vereinbar. Im Januar 2004 stellte die Klägerin Schäden an den Radlagern fest und forderte die Beklagte am 20.1.2004 zur Reparatur auf, die diese nach Abholung des Wagens am 26. oder 27.1.2004 ausführte und der Klägerin das Fahrzeug am 29.1.2004 zurückgab.

Im April 2004 traten nach dem Vortrag der Klägerin erneut Schäden an den Radlagern vorn und hinten auf. Am 7.5.2004 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Mängelbeseitigung auf und beantragte am 28.5.2004 ein Beweissicherungsverfahren.

Da der Antrag auf Durchführung des Beweissicherungsverfahren später als ein Jahr nach der Übergabe des Wohnmobils erfolgt, hatte sich das OLG in diesem Fall mit der Frage zu befassen, die Verjährungszeit nach Durchführung einer Nachbesserung erneut beginnt.

In der Literatur – eine höchstrichterliche Entscheidung liegt soweit ersichtlich noch nicht vor – wird überwiegend die Auffassung vertreten, der fehlgeschlagene Nachbesserungsanspruch lasse keine neue Verjährungsfrist anlaufen (Ermann/Grunewald, 11. Aufl., § 440 Rz. 12; Auktor/Mönch, NJW 2005, 1686; Oechsler, NJW 2004, 1825; Auktor, NJW 2003, 120; Ritzmann, MDR 2003, 430; Schmidt/Räntsch, ZIP 2000, 1639 [1644]). Das korrespondiert mit der Rechtsprechung vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (BGH v. 2.6.1999 – VIII ZR 322/98, MDR 1999, 1186 = NJW 1999, 2961), in der die Frage erörtert wird, unter welchen Umständen des Einzelfalles die Durchführung einer Reparatur die Wertung rechtfertigt, der Verkäufer habe den Mangel und seine Nachbesserungspflicht durch die Reparatur selbst eingesehen und dementsprechend lägen die Voraussetzungen eines Anerkenntnisses mit der Wirkung einer Unterbrechung der Verjährung i.S.v. § 208 BGB a.F. vor. Maßgebend sollen danach die Umstände des Einzelfalls sein.

An dieser Rechtslage hat sich durch die Neufassung des BGB entgegen der Auffassung der Klägerin auch nichts geändert, d.h. der fehlgeschlagene Nachbesserungsversuch führt nicht zu einem Neubeginn der Verjährungsfrist, sondern die Nachbesserung selbst kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) angesehen werden. Das ist im vorliegenden Fall aber nicht möglich, weil die Beklagte schon anlässlich der ersten Reparatur im Januar 2004 unmissverständlich erklärt hatte, es habe sich nur um Mängelbeseitigungsarbeiten aus Kulanz gehandelt. Die Beklagte hatte vorab schriftlich erklärt, sie werde das Fahrzeug untersuchen und zu den einzelnen Punkten Stellung nehmen, nach Durchsicht und Reparatur hat sie klargestellt, es habe sich um eine Kulanzmaßnahme gehandelt.

Das OLG zeigt zwar Verständnis für die Konsequenzen dieser Rechtslage, kommt jedoch – insbesondere im Hinblick auf den gesetzgeberischen Willen – zu keinem anderen Ergebnis

Wie der Senat nicht verkennt, ist die zuvor geschilderte Rechtslage für den Käufer nicht sehr befriedigend, wenn der Mangel erst gegen Ende der Verjährungsfrist entdeckt und nur scheinbar beseitigt wird und sich die unzulängliche Reparatur erst nach Ablauf der Verjährungsfrist zeigt, denn es ist unrealistisch und lebensfremd, anzunehmen oder gar zu fordern, dass der Käufer nur im Hinblick auf die ablaufende Verjährungsfrist nach einem Nachbesserungsversuch ins Blaue hinein einen Sachverständigen beauftragt, um festzustellen, ob die Reparatur gelungen ist. In derartigen Fällen verliert der Käufer – wie hier – faktisch seine Rechte auf eine zweite Nachbesserung oder auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 3 BGB).

Es wäre zweifellos verbraucherfreundlicher gewesen, eine Regelung entsprechend § 13 Nr. 5 VOB vorzusehen, nämlich in dem Sinne, dass – allerdings bezogen nur auf diesen einen gerügten und reparierten Mangel – eine neue Verjährungsfrist, begrenzt auf die Hälfte der gesetzlichen oder vertraglichen Verjährungsfrist, eingreift. Das hat der Gesetzgeber, wie sich aus dem Aufsatz von Schmidt/Räntsch und der Kommentierung im Ermann (Ermann/Grunewald, 11. Aufl., § 440 Rz. 12) ergibt, aber gerade nicht gewollt, und zwar unter Hinweis auf die dann möglicherweise entstehende unabsehbare mehrfache Verlängerung der Verjährungsfrist, weil der Käufer auch nach dem zweiten, dritten oder vierten nicht ausreichenden Nachbesserungsversuch stets wiederum eine weitere Nachbesserung verlangen könnte – wenn auch nicht müsste (§ 440 BGB).

Zwar sei es möglich, für die Zeit der Nachbesserung jedenfalls von einer Hemmung i.S.v. § 203 BGB auszugehen (Auktor, NJW 2003, 120 [122]). Das bedurfte in diesem aber keiner Entscheidung, weil zwischen der Aufforderung zur Reparatur am 20.1.2004 und der Rückgabe des Fahrzeuges am 29.1.2004 nur neun Tage vergangen sind und die am 9.5.2004 ablaufende Verjährung deshalb nur bis zum 18.5.2004 verlängert worden wäre, das Beweissicherungsverfahren aber erst am 28.5.2004 beantragt worden ist.

Auch der vereinzelt vertretenen Auffassung (Nachweise bei Auktor, NJW 2005, 1687, Rz. 5), die Rückgabe der gekauften Sache nach Durchführung der ersten Reparatur sei als „Zweitablieferung” i.S.v. § 438 Abs. 2 BGB anzusehen, und die Verjährungsfrist beginne deswegen ab diesem Zeitpunkt erneut, wollte das OLG nicht folgen.

Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber, wie sich auch aus der Übersicht von Schmidt-Räntsch ergibt, diese Lösung ausdrücklich nicht gewollt hat, spricht schon die systematische Stellung von § 438 Abs. 2 BGB gegen eine solche Interpretation, denn diese Vorschrift bringt nur den selbstverständlichen Gedanken zum Ausdruck, dass die Verjährungsfrist erst beginnt, wenn die verkaufte Sache in den Machtbereich des Käufers gelangt und er zu einer Untersuchung und Prüfung in der Lage ist, ob eine vertragsgemäße Leistung vorliegt. Demgegenüber befasst sich § 437 BGB ausschließlich mit der Frage, welche Rechte dem Käufer zustehen, sofern ein Mangel vorliegt. Die Problematik des fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuches war zudem, wie sich aus der zitierten BGH-Rechtsprechung ergibt, auch im alten Recht bekannt und der Gesetzgeber hat offensichtlich auch nicht aus Versehen vergessen, sie kundenfreundlicher als bisher zu lösen. Darüber hinaus passt § 438 BGB beim Grundstückskauf und bei einer Reparatur vor Ort nicht, beispielsweise wenn an dem mitverkauften Haus Nachbesserungsarbeiten vorgenommen werden. Letztlich würde, worauf Auktor/Mönch zu Recht hinweisen, die Ersatzlieferung im Vergleich zur Reparatur verjährungsrechtlich privilegiert, sodass mit unter Ablieferung i.S.v. § 438 Abs. 2 BGB nur die erstmalige Übergabe, nicht aber die erneute Übergabe nach einer Reparatur zu verstehen ist.

Das OLG hat die Klage aus den genannten Gründen abgewiesen.