Das OLG München entschied, dass eine Einwilligung in Werbung und Marktforschung auch in Form einer Opt-Out-Regelung (“Auskreuzlösung”) erfolgen kann und eine solche Klausel keine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher darstellt (Urteil vom Urteil vom 28.09.2006, Az. 29 U 2769/06).
Die Klägerin betreibt ein Kundenbindungs- und Rabattsystem. Die Anmeldeformulare hierzu enthielten insbesondere folgende Klausel, die zwar in einer kleineren Schrift als der übrige Vertragstext abgedruckt, jedoch schwarz umrahmt war und bei der mehrere Wörter durch Fettdruck hervorgehoben wurden:
Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von dr ……… und den Partnerunternehmen gem. Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (…)
………… Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.
Das LG München I sah hierin einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 4a Abs. 1 BDSG (Urteil vom 9.3.2006, Az. 12 O 12679/05). Gemäß § 4a Abs.l BDSG ist die Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Dem genüge die gewählte “Opt-Out-Lösung” nicht.
Die Klausel [...] bewirkt jedoch, dass die Datenerhebung, -Verarbeitung und -nutzung auch dann erfolgt, wenn der Betroffene die Klausel überlesen hat, d.h. gar nicht zur Kenntnis genommen hat. Hat der Betroffene seine Unterschrift auf den Antrag gesetzt, ohne die Auskreuzmöglichkeit in Anspruch zu nehmen, hat er nach dem objektiven Erklärungswert des Antrags seine Einwilligung zur Verwendung seiner Daten erklärt, unabhängig davon, ob er den Inhalt der angegriffenen Klausel zur Kenntnis genommen hat. Fehlt es an der Kenntnisnahme, hat er die Erklärung abgegeben, ohne dass er eine Erklärung entsprechenden Inhalts abgegeben wollte. Die Einwilligung beruht damit nicht auf einer freien Entscheidung. [...]Durch die Wahl der „opt-out”-Variante statt der nahe liegenden und einfach zu verwirklichenden Möglichkeit des Ankreuzens wird der Kunde dahingehend beeinflusst, dass er eher die vom Beklagten gewünschte Einwilligungserklärung abgibt.
Dies geschieht zum einen dadurch, dass die Erklärung auch dann abgegeben ist, wenn die Klausel vom Kunden überlesen wurde. Solche Kunden erklären die Einwilligung, selbst wenn sie sie nicht erteilen wollen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter aa) verwiesen.
Zum anderen baut der Beklagte psychologische Hindernisse für die Versagung der Einwilligung auf, indem er für diesen Fall ein aktives Handeln verlangt, während für die Erteilung der Einwilligung bloße Passivität genügt. Die Ausgestaltung der Klausel erweckt dabei den Eindruck, bei der Erteilung der Zustimmung handle es sich um den Normalfall, während die Versagung den Ausnahmefall darstelle. Die Versagung der Zustimmung erfordert daher aus Sicht des Kunden eine bewusste Entscheidung gegen etwas, das sich noch dazu als Regelfall präsentiert. Dies stellt eine Hemmschwelle bei der Versagung der Einwilligung dar, zumal der Kunde den Eindruck gewinnen muss, dass ihm über die versprochenen Rabatte nur Vorteile zugewendet werden und es ihm in dieser Situation schwerer fallen dürfte, eine vom Vertragspartner als Regel vorgesehene Erklärung nicht abzugeben. Der Beklagte manipuliert damit die Entscheidung des Kunden, soweit dieser sich überhaupt entscheidet, und erhält die Einwilligungen derjenigen Kunden, die unentschlossen sind oder sich keine großen Gedanken machen bzw. machen wollen. In diesen Fällen fehlt es ebenfalls an der freiwilligen Erklärung der Einwilligung.
Hiergegen wandte sich nun das OLG München mit dem Hinweis auf den “situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher”
Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass es an einer freien Entscheidung bei denjenigen Verbrauchern fehle, die die Klausel überlesen, ist dies nicht stichhaltig. Bei der Beurteilung ist nicht auf den flüchtigen Verbraucher, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 307 Rdn. 19; vgl. auch BGH GRUR 2005, 438, 440 – Epson-Tinte); dieser wird derartige Klauseln nicht ungelesen akzeptieren. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass ein gewisser Teil der angesprochenen Verbraucher die Anmeldung an einer zum P…-System gehörenden Verkaufsstelle vornehmen wird.Soweit der Kläger geltend macht [...], von der Freiwilligkeit einer Einwilligung könne nur dann ausgegangen werden, wenn der die Einwilligung abfordernde Unternehmer diese auch rechtstechnisch als bewusste vorherige Zustimmung formuliere und gestalte, kann dem so nicht beigetreten werden. In der gesetzlichen Regelung des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG wird implizit vorausgesetzt, dass eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in Gestalt einer so genannten Opt-in-Klausel, bei der die Möglichkeit besteht, „ja“ oder „nein“ anzukreuzen, zulässig ist, sondern auch in Gestalt einer Opt-out-Klausel wie im Streitfall zulässig sein kann (im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt CR 2001, 294 – Haushaltsumfrage zu Werbezwecken, nachfolgend BGH, Nichtannahmebeschluss vom 15.11.2001 – I ZR 47/01, ITRB 2002, 73). Nach § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG ist die Einwilligung, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden soll, besonders hervorzuheben. Zwar betrifft § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG in erster Linie das formale Erfordernis der besonderen Hervorhebung der Einwilligung, auf das als solches eine Klage nach § 1 UKlaG nicht gestützt werden kann [...]; durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich dessen bewusst zu sein (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 7. Aufl., § 4a Rdn. 14). Die Regelung des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG spricht jedoch dagegen, dass der Gesetzgeber eine vorformulierte Einwilligung nur in Gestalt einer Opt-in-Klausel, bei der die Möglichkeit besteht, mit „ja“ oder „nein“ anzukreuzen, für zulässig erachtet hat. Denn die – sei es auch vorformulierte – Einwilligung darf nach Maßgabe des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG zusammen mit anderen – ggf. ebenfalls vorformulierten – Erklärungen erteilt werden. Soweit Vorschriften für elektronische Einwilligungen (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 1 TDDSG, § 18 Abs. 2 Nr. 1 MDStV; ferner § 94 Nr. 1 TKG) verlangen, dass diese nur durch „eine eindeutige und bewusste Handlung“ erfolgen können, handelt es sich um Sondervorschriften, die im Anwendungsbereich des § 4a BDSG, der vor allem den Offline-Bereich betrifft, mangels planwidriger Regelungslücke nicht analogiefähig sind.
Aus diesen Gründen war nach Auffassung des OLG München die Klage abzuweisen.
[...] Sie hält nach Auffassung des LG der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG nicht stand, da aufgrund der Gestaltung nicht gewährleistet sei, dass die Zustimmung zur Datennutzung wirklich freiwillig erfolge. Zwar sei nicht nur durch eine sogenannte “Opt-in-Klausel”, bei der die Einwiligung erst durch das Ankreuzen der Auswahlalternative “Ja” erteilt wird, gewahrt. Vielmehr genüge auch eine “Opt-out-Klauseln”, bei der die Einwilligung als erteilt gilt, wenn der Kunde die Einwilligung nicht ausdrücklich durch das Ankreuzen einer Auswahlalternative versagt (so bereits das OLG München, MMR 2007, 47 [Urteil vom 28.09.2006, Az. 29 U 2769/06]). [...]