Wieder einmal hat sich ein Gericht mit der Abgrenzung zu befassen, wann ein Händler bei eBay noch als Privatperson handelt und wann er schon als Unternehmer einzustufen ist. Diese Frage ist entscheidend, denn nur Unternehmer müssen das Widerrufsrecht einräumen und dürfen auch das Gewährleistungsrecht nicht ausschließen.
In dem vom OLG Frankfurt zu entscheidenden Fall (Beschluss vom 21.03.2007, Az. 6 W 27/07) hatte der betroffene Händler binnen eines Jahres 484 (bewertete) Geschäfte getätigt, wobei er durchweg als Verkäufer auftrat. Nach seiner eigenen Darstellung stellt er ca. 20 bis 30 Stempel pro Woche zur Veräußerung bei eBay ein. Vor Einleitung des Eilverfahrens bot der Antragsgegner im September bzw. Oktober 2006 zeitgleich 369 Artikel zum Verkauf an.
Diese umfangreiche Verkaufstätigkeit ließ der Senat für die Annahme der Unternehmereigenschaft genügen und zwar obwohl es sich um die Auflösung einer privaten Sammlung handelte.
Der Umstand, dass der Antragsgegner die zum Verkauf gestellten Stempel aus einer privaten Sammlung entnimmt, sie also nicht zuvor selbst eingekauft hat, ändert an der Gewerblichkeit seiner Tätigkeit nichts. Richtig ist allerdings, dass das Merkmal des Weiterverkaufs in der Abgrenzung zu privaten Gelegenheitsverkäufen für eine gewerbliche Tätigkeit spricht, während Verkäufe aus einem privaten Bestand eher dem nicht unternehmerischen Bereich zuzuordnen sein werden. Dem Antragsgegner kann jedoch nicht in der Einschätzung gefolgt werden, der Einkauf (oder ggf. die Herstellung) der Verkaufswaren sei ein konstitutives Element des Unternehmerbegriffs. Bei Verkäufen aus Privatvermögen wird es häufig an dem Merkmal einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Betätigung fehlen (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 2 UWG, Rdnr. 8). Zwingend ist dies jedoch nicht, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Denn die kontinuierliche Verkaufstätigkeit des Antragsgegners erstreckt sich ausweislich der Anlagen K 7 und K 13 schon über mehr als ein Jahr. Die Stempelsammlung, die der Antragsgegner teilweise – Stück für Stück – veräußern möchte, umfasst nach seinen Angaben weit über 100.000 postgeschichtliche Belege und füllt 6 Aktenschränke. Gewiss steht dem Antragsgegner damit, wie er betont, nur eine endliche Zahl von Stempeln zur Verfügung.Die Zahl ist gleichwohl derart groß, dass sie ohne Neukäufe des Antragsgegners ohne weiteres die Grundlage für ein planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen darstellt.
Nun muss natürlich nicht jeder, der bei eBay seine Plattensammlung auflöst, befürchten, als Unternehmer eingestuft zu werden. Jedoch macht diese Entscheidung deutlich, dass allein der Hinweis auf eine Veräußerung aus Privatbesitz nicht ausreicht, um die Unternehmereigenschaft zu widerlegen.
“Nun muss natürlich nicht jeder, der bei eBay seine Plattensammlung auflöst, befürchten, als Unternehmer eingestuft zu werden.”
Wirklich nicht? Da sammelt man über Jahrzehnte Bücher, Schallplatten/CDs, Telefonkarten, Modellbahnwagen, Bierdeckel, Briefmarken oder eben Poststempel. Tausende Stücke kommen bei echten Sammlern schnell zusammen. Nun lässt sich davon nichts, aber auch gar nichts mitnehmen, denn das letzte Hemd hat bekanntlich keine Taschen. Man verkauft also die Sammlung Stück für Stück und gönnt sich stattdessen noch etwas im Diesseits, z. B. eine Kreuzfahrt o. ä. Und - schwupps! - wird man auf Grund der Menge zum gewerblichen Anbieter. Nur weil man sich geplant von seinem Eigentum trennt, in Erwartung der letzen Reise (s.o.). Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht einmal nötig, d. h. man kann das Zeug auch verramschen und wird dennoch beim Verkauf privaten Eigentums zum Gewerbetreibenden. Das sagt nämlich das Gericht. Und gewiß steht auch der Staat gern bereit, die Steuerkralle geöffnet um gierig ein weiteres Mal zuzulangen
M. Boettcher
Eine wahrlich beachtliche Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt.
Natürlich mag in der Vergangenheit so mancher Händler zur Umgehung von Verbraucherschutzvorschriften so schlau gewesen sein, sich als privater Verkäufer darzustellen.
Aber umgekehrt einen privaten Verkäufer anhand mehr oder weniger untauglicher Abgrenzungskriterien als Unternehmer zu deklarieren, ist mit der geltenden Rechtsordnung nicht zu vereinbaren.
Allein die Menge der verkauften oder angebotenen Artikel ohne Hinterfragen der näheren Umstände ist als Kriterium für die Unternehmereigenschaft sicher ungeeignet. Man stelle sich vor, jemand verkauft 100 wertvolle Oldtimer und vergleicht diesen nun mit einem Verkäufer von 100 Briefmarken. Oder einen Verkäufer von 100 Schlümpfen mit einem Verkäufer von 100 Eigentumswohnungen. Die Menge allein kann es also sicher nicht sein.
Weiteres Kriterium der Rechtsprechung: die Qualität des Internetauftritts. Meint, private Verkäufer sollten möglichst ihre Ware schlecht darstellen, damit auch keiner auf die Idee kommt, es könnte sich um einen Händler handeln. Ob dann überhaupt noch jemand auf die Idee kommt die Ware zu kaufen?
Ist außerdem gar nicht so einfach. Möglichst Homepage selbst basteln, aber vorher kein Buch darüber lesen. Außerdem sollte beim Fotografieren der Ware der Autofokus der Digitalkamera ausgeschaltet werden, damit die Bilder auch richtig unscharf erscheinen. Ob der Hinweis, die Ware besser nicht zu erwerben auch noch erforderlich wird, bleibt abzuwarten.
Es darf an dieser Stelle bereits viel Spass beim Stöbern in ebay oder anderen Plattformen gewünscht werden. Jedenfalls sollten Sie nicht gleich den Augenarzt aufsuchen oder den Monitorverkäufer beschimpfen, wenn man alles unscharf sieht. Das gehört zu einer ordentlichen Umsetzung der Rechtsprechung eben dazu.
Weiters untaugliches Kriterium der Rechtsprechung: Die Dauer des Anbietens. Wenn es länger als ein Jahr dauert, handelt es sich – so die Rechtsprechung - um einen gewerblichen Anbieter. Nur schlecht für alle, die weniger gut laufende Artikel in ihrer Sammlung haben. Müssen die dann nach 364 Tagen alles verschenken?
Meint in der Praxis:
Wer über 30 Jahre hinweg eine einst viel geliebte Klorollensammlung teuer erworben hat, darf sich nun, nachdem er keine Klorollen mehr sehen kann, sicher über eine beträchtliche Rendite beim Verkauf erfreuen. So handelt der stets vernünftige Kaufmann im Sinne der Rechtsprechung des OLG Frankfurt.
Also ist unser Klorollensammler Unternehmer. Braucht, um seine Klorollen an den Mann zu bringen, erstmal einen Gewerbeschein. Dazu einen Steuerberater, denn selbst einfache Steuerklärungen sind dank der Regelungsfreude des Gesetzgebers kaum mehr allein zu bewältigen.
Da fragt sich unser Klorollensammler natürlich zu Recht, ob er da nicht vielleicht in seinem Eigentumsrecht aus Art. 14 GG verletzt ist. Warum soll er nicht einfach seine Klorollen wieder verkaufen können. Sie sind doch schließlich sein Eigentum. Dass er dafür einen Gewerbeschein beantragen muss, sieht er natürlich nicht ein.
Bevor er ein teures Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit seiner Einschränkungen anfertigen lässt, überlegt er natürlich erstmal, wie er nun als Privatmann seine Klorollen loswird, außer auf dem allseits bekannten blattweisen Weg.
Zuerst probiert er es, indem er alle Klorollen auf einmal bei ebay einstellt. Geht nicht, weil er dann aufgrund Anzahl der angebotenen Artikel sofort Unternehmer ist.
Als nächstes verkauft er pro Woche nur 20 von seinen 1.500 Klorollen. Dauert rechnerisch 75 Wochen, also länger als ein Jahr. Wieder Unternehmer, bringt also auch nichts.
Die Gerichte wären doch gehalten, wirklich geeignete Kriterien für die Abgrenzung der Unternehmereigenschaft heraus zu arbeiten.
In den meisten Fällen ist es doch bei näherem Hinsehen relativ einfach festzustellen, ob es sich um einen privaten oder einen gewerblichen Anbieter handelt.
Was macht denn einen gewerblichen Anbieter im Unterschied zum typischen privaten Sammler aus?
Die Gewinnerzielungsabsicht ist es aus wenig nachvollziehbaren Gründen nach derzeitiger Rechtsprechung nicht.
Möchte ein gewerblicher Anbieter keinen Gewinn machen? Und warum möchte er keinen Gewinn machen? Ist denn der Altruismus unter Deutschlands gewerblichen Anbietern tatsächlich so weit verbreitet?
Natürlich möchte ein Unternehmer Gewinn erzielen. Warum sollte er denn sonst die Mühen auf sich nehmen, die mit jeder Form der Selbständigkeit verbunden sind?
Die Gewinnerzielungsabsicht dürfte doch zumindest ein sehr starkes Indiz für die Unternehmereigenschaft sein.
Wohl stärker als die Professionalität des Internetauftritts.
Vielleicht dürfte auch eine Rolle spielen, wie viele Produkte der Anbieter wann einkauft und wieder verkauft.
In der Verweildauer der Artikel beim Anbieter unterscheiden sich private Sammler charakteristisch von gewerblichen An- und Verkäufern.
Einziger Nachteil: Ist im Gerichtsprozess verdammt schwer zu beweisen. Geht aber dem nächtlichen Unfallopfer ähnlich, der nicht beweisen kann, dass er Licht anhatte.
Bleiben als einzige Lösungen für unseren Klorollensammler: verbrennen oder aufbrauchen.
Geht ja bei Klorollen noch. Für den Schlumpfsammler wird es da schon schwieriger.
Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung darf abgewartet werden.
RA D. Hankwitz
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