Landgericht Kiel
Urteil vom 25.03.2009
Aktenzeichen 5 O 206/08

Folgende Regelung ist im Rahmen von Mobilfunkverträgen unzulässig:

Das Widerrufsrecht des Kunden erlischt vorzeitig, wenn k. mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden vor Ende der Widerspruchsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat oder der Kunde selbst diese veranlasst hat, z. B. unter Nutzung der k. SIM-Karte die Mobilfunkdienstleistungen der k. in Anspruch nimmt oder einen Antrag auf Rufnummernmitnahme stellt…;

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger ist gem. §§ 3, 4 UKlaG anspruchsberechtigt, da er in die beim Bundesjustizamt geführte Liste eingetragen ist.

Hinsichtlich der Klaganträge zu I Ziff. 2-11 sowie zu Ziff. ” war die Beklagte ihrem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen, § 307 ZPO.

Hinsichtlich der im Klagantrag unter I Ziff. 1 aufgeführten Klausel betreffend das vorzeitige Erlöschen des Widerrufsrechts des Kunden bei Inanspruchnahme von Mobilfunkdienstleistungen der Beklagten unter Nutzung der k. SIM-Karte oder bei Stellung eines Antrages auf Rufnummernmitnahme durch den Kunden steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG iVm. §§ 307, 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB zu. Diese Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 iVm Abs. 2 Nr. 1, § 355, § 312 d Abs. 2 BGB.

Zunächst fällt die beanstandete Klausel nicht unter die Privilegierung der Anlage 2 zu § 14 BGB Info-V. Gemäß § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV genügt eine Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB und den diesen ergänzenden Vorschriften des BGB, wenn das Muster der Anlage 2 in Textform verwendet wird. Vorliegend hat die Beklagte das Muster jedoch nur teilweise verwendet, da sie zwar den Gestaltungshinweis unter Ziff. 9 der Anlage 2 zur BGB-lnfoV übernommen, diesen jedoch um die beiden oben genannten Beispiele ergänzt hat. Abweichungen und Zusätze von § 14 BGB Info-V sind jedoch nur in begrenztem Umfang möglich, wie Abs. 3 und 4 dieser Vorschrift zeigen (vgl. auch LG Stuttgart, MMR 2006, 342). Bei den von der Beklagten aufgeführten Beispielsfällen handelt es sich nicht um eine der in § 14 Ab. 3 und 4 BGB Info-V ausdrücklich zugelassenen Abweichungen.

Die von der Beklagten im Rahmen ihrer Widerrufsbelehrung formulierten Beispielsfälle für ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts genügen den Anforderungen der §§ 355 Abs. 2, 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht. Gemäß § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB erlischt bei einer Dienstleistung im Rahmen eines Fernabsatzvertrages das Widerrufsrecht vorzeitig, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor dem Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat.

Der Antrag des Kunden auf Rufnummermitnahme stellt noch nicht den Beginn der Ausführung der Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift dar. Grundsätzlich wird als Beginn der Ausführung der Dienstleistung durch den Unternehmer angesehen, wenn der Unternehmer eine nicht nur vorbereitende Handlung vorgenommen hat, die den Kunden bereits unmittelbar in den Genuss der Vorteile kommen lässt, um derentwillen er den Vertrag abgeschlossen hat (MüKo-Wendehorst, § 312 d Rn. 57; Staudinger/ Thüsing, § 312 d Rn. 37). Ob eine solche nicht nur vorbereitende Handlung in der Einleitung der Rufnummerportierung liegt, kann vorliegend offen bleiben. Denn die Beklagte hat nicht diese Tätigkeit -die tatsächliche Ingangsetzung des Portierungsprozesses -als Anknüpfungspunkt für das vorzeitige Erlöschen des Widerrufsrechts gewählt, sondern eine zeitlich bereits davor liegende Handlung des Kunden, nämlich die bloße Stellung des Antrages auf Rufnummermitnahme. Allein das Stellen eines solchen Antrages durch den Kunden bewirkt jedoch -auch nach dem Vortrag der Beklagten -nicht automatisch das Ingangsetzen des Portierungsprozesses. Vielmehr muss hierfür zumindest eine Handlung seitens der Beklagten hinzutreten. Denn die Einleitung des Portierungsprozesses erfolgt nach dem Vortrag der Beklagten manuell, so dass erst in der diesen Prozess tatsächlich in Gang setzenden Handlung durch einen Mitarbeiter der Beklagten der frühestmögliche Beginn der Ausführung der Dienstleistung liegen kann. Die derzeit von der Beklagten in Nr. 3 ihrer AGB verwendete Formulierung lässt jedoch die Möglichkeit zu, dass auch bei noch nicht begonnener Bearbeitung dieses Antrages durch die Beklagte ein Widerruf des Kunden bereits nicht mehr möglich ist. Damit wird der Verlust des Widerrufsrechts in einer Weise vorverlagert, die mit der gesetzlichen Regelung des § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht mehr vereinbar ist.

Auch die Inanspruchnahme von Mobilfunktelefonleistungen durch die Nutzung der k. SIM-Karte durch den Kunden führt nicht unmittelbar zum Erlöschen des Widerrufsrechts. Zwar veranlasst der Kunde durch die Nutzung der SIM-Karte aktiv das Erbringen von Telefondienstleistungen durch den Unternehmer. Denn diese Nutzung geht unmittelbar auf eine eigene Handlung des Kunden zurück und führt dazu, dass der Unternehmer nach entsprechender Freischaltung des Anschlusses -Mobilfunktelefonleistungen zur Verfügung stellt, welche der Kunde tatsächlich in Anspruch nimmt. Ob diese Konstellation von der Ausnahmevorschrift des § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB erfasst wird und das Widerrufsrecht des Kunden in solchen Fällen erlischt, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig. Denn nach verbreiteter Ansicht wird eine Differenzierung zwischen der Inanspruchnahme einer teilbaren und derjenigen einer nicht teilbaren Dienstleistung für erforderlich gehalten.

Nach einer Auffassung soll das Widerrufsrecht des Kunden -wie in § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB ausdrücklich vorgesehen -erlöschen, wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen oder der Verbraucher die Ausführung selbst veranlasst habe, ohne dass eine Unterscheidung zwischen unteilbaren und teilbaren Dienstleistungen -wie z.B. Dauerschuldverhältnissen -vorzunehmen sei (PalandU Grüneberg, 68. Aufl. 2009, § 312 d Rn. 7a).

Nach der Gegenansicht ist zwischen teilbaren und unteilbaren Dienstleistungen zu differenzieren. Dabei wird eine Dienstleistung für unteilbar gehalten, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der berechtigten Interessen des Unternehmers und seiner bereits getroffenen Dispositionen der Ausschluss des Widerrufsrechts nur den Vertrag im Ganzen erfassen könne (Staudinger/ Thüsing, 2005, § 312 d BGB Rn. 36; MüKo- Wendehorst, 5. Aufl. 2007, § 312 d BGB Rn. 56). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Kunde durch eigenen Handlung die sofortige Erbringung der gesamten Dienstleistung veranlasst, z.B. bei Inanspruchnahme von Online-Diensten (vgl. BGH NJW 2006, 1974). Als teilbar gelten dagegen z.B. Dauerschuldverhältnisse, welche durch Widerruf ex nunc beendet werden können, ohne dass dem Unternehmer dadurch unzumutbare Nachteile entstünden (Staudinger, aaO; MüKo, aaO.). Dementsprechend sei die Vorschrift des § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts nur bei unteilbaren Dienstleistungen gelte. Denn unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm -der Schwierigkeit, Dienstleistungen im Unterschied zu Warenlieferungen in natura rückabzuwickeln einerseits und der fehlende Möglichkeit des Verbrauchers, die Qualität der Leistung des Unternehmers vor deren Erbringung einschätzen zu können, andererseits -dürfe das Widerrufs recht nicht auch für die Fälle faktisch stark eingeschränkt werden , in denen eine Vertragsbeendigung ohne weiteres durchführbar und zumutbar sei.

Dieser letztgenannten Ansicht schließt sich das Gericht an. Grundsätzlich sind Ausnahmevorschriften sehr restriktiv und unter besonderer Berücksichtigung ihres Schutzzweckes anzuwenden. Für den Fall der Inanspruchnahme einer teilbaren Leistung während der noch laufenden Widerrufsfrist besteht kein Schutzbedürfnis des Unternehmers, sofern er in der Lage ist, die bereits erbrachten Teilleistungen abzurechnen. Dies ist bei Inanspruchnahme von Mobilfunktelefonleistungen unproblematisch der Fall (so ausdrücklich MüKo-Wendehorst, § 312 d BGB Rn. 56, Staudinger/Thüsing, § 312 d BGB Rn. 36; vgl. auch AG Montabaur, NJW-RR 2009,281). Es ist ohne weiteres möglich, dem Kunden die bereits erbrachten Leistungen in Rechnung zu stellen. Dem Verbraucher, der die Qualität der erbrachten Dienstleistungen auch in diesem Fall oftmals erst nach erstmaliger Erbringung tatsächlich wird beurteilen können, verbleibt danach die Möglichkeit, sich für die Zukunft aus dem -in der Regel für eine Mindestlaufzeit von 24 Monaten geschlossenen Vertragsverhältnis zu lösen.

Dieser Auffassung steht auch nicht das Urteil des BGH vom 16.3.2006 entgegen (NJW 2006, 1971), da es sich in dem dort zu entscheidenden Fall gerade nicht um eine teilbare, sondern um eine unteilbare Dienstleistung (Annahme eines R-Gesprächs) handelte.