In dem vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall bestand der Tee vornehmlich aus Hibiskus, Äpfeln, süßen Brombeerblättern, Orangenschalen und Hagebutte. Der Tee schmeckte zwar nach Himbeer und Vanille – dieser Geschmack wurde jedoch mit Hilfe von natürlichen Aromastoffen erzeugt, die allerdings wiederum weder aus Himbeeren noch aus Vanille gewonnen wurden.

Der Verbraucherzentrale Bundesverband sah hierin eine irreführende Werbung und klagte. Während das Landgericht Düsseldorf dieser Klage noch stattgab (Urteil vom 16. März 2012, Az. 38 O 74/11), hat das OLG Düsseldorf den Vorwurf der Irreführung verneint (Urteil vom 19. Februar 2013, Az. I-20 U 59/12).

Die Aufmachung der Verpackung deuten lediglich auf die Geschmacksrichtung des Tees hin. Die angesprochenen Verbraucher werden nicht erwarten, dass dieser Geschmack auch aus den namensgebenden Produkten (Himbeer und Vanille) gewonnen wird. Vor allem sei davon auszugehen, dass die Verbraucher das Zutatenverzeichnis lesen.

In der Zutatenliste heißt es sodann, dass die natürlichen Aromen Himbeer- bzw. Vanillegeschmack haben, was zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, dass sie nur über den entsprechenden Geschmack verfügen, hieraus aber nicht gewonnen wurden.

Dies sei – so das OLG Düsseldorf weiter – ausreichend, auch wenn man davon ausgehe, dass nicht allgemein bekannt ist, dass es Aromen natürlichen Ursprungs gibt, die zwar den Geschmack von Himbeeren und Vanille haben – jedoch nicht aus Himbeeren und Vanille gewonnen werden.

Aus diesen Gründen liege keine Irreführung vor.

[siehe auch Pressemitteilung des vzbv]

Zusammenfassung

Ein Früchtetee namens „Felix Himbeer Vanille Traum“, für den auf der Verpackung mit der Angabe „natürliche Aromen“ sowie Abbildungen von Himbeeren und Vanille geworben wird, muss weder Himbeeren noch Vanille und auch keine Aromen der beiden Früchte enthalten. Es genügt, wenn der Tee nach Himbeeren und Vanille schmeckt und das Zutatenverzeichnis auf der Verpackung korrekt ist.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 16.03.2012 abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.
Der Kläger ist in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UklG eingetragen. Er nimmt die Beklagte nach erfolgloser Abmahnung auf Unterlassen in Anspruch, da diese in nachfolgend eingeblendeter Verpackung einen Früchtetee vertreibt, der keine Bestandteile von Vanille oder Himbeere enthält, sondern lediglich natürliche Aromen mit Himbeer- und Vanillegeschmack:

[Abbildung der Produktverpackung siehe Urteilsscan auf der Seite des vzbv]

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Angaben auf der Verpackung seien angesichts des Inhalts irreführend. Der Verbraucher erwarte aufgrund des Produktnamens, der Abbildungen von Himbeeren und Vanilleblüten sowie nicht zuletzt wegen des Zusatzes „nur natürliche Zutaten” im goldenen Kreis, dass der Tee Bestandteile von Vanille und Himbeere, jedenfalls aber natürliches Vanille-Aroma und natürliches
Himbeer-Aroma enthalte.

Die Beklagte meint demgegenüber unter näheren Ausführungen, mit den Angaben auf der angefochtenen Verpackung genüge sie den Anforderungen der Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches in Verbindung mit den einschlägigen LMLTee. Schon deshalb sei eine Irreführung des Verbrauchers ausgeschlossen, der allein die Geschmacksrichtung Vanille-Himbeere erwarte und für den es unerheblich sei, wie dieser Geschmack herbeigeführt werde. Außerdem sei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften davon auszugehen, dass der
Verbraucher, der auf die Bestandteile eines Erzeugnisses Wert lege, die Zutatenliste lese.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung vorprozessualer Abmahnkosten von 200,- € sowie unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel dazu verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen für einen Tee wie oben abgebildet mit der Bezeichnung „HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER” und/oder der Abbildung von Himbeeren und Vanilleblüten zu werben bzw. werben zu lassen, wenn keine Bestandteile von Himbeeren und Vanille im Produkt enthalten sind. Zur Begründung hat es ausgeführt, mit der streitgegenständlichen Verpackung verstoße die Beklagte gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, da der Tee unter irreführender Aufmachung in den Verkehr gebracht werde. Obwohl er weder irgendeinen Bestandteil von Himbeeren oder Vanille als Zutat noch ein aus diesen Pflanzen gewonnenes Aroma enthalte, trage er die Bezeichnung Himbeer-Vanille seinem Namen und zeige auf seiner Verpackung Himbeeren und Vanilleblüten. Aufgrund dessen und des aufgedruckten Zusatzes „nur natürliche Zutaten” müsse der Leser bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Packung den Eindruck gewinnen, bei den Angaben „Himbeere” und „Vanille” handele es sich um die erwähnten natürlichen Zutaten. Die streitgegenständliche Packungsaufmachung entspreche auch nicht Teil D Nr. 4 der geänderten LML Tee, die eine deutlich erkennbare Angabe für den Fall von ausschließlichem oder überwiegendem Einsatz von Aromen fordere. Es werde weder mit „Himbeer-Vanille-Geschmack” noch mit „Himbeer-Vanille-Aroma” geworben. Gleiches gelte für Teil D Nr. 4 Abs. 1 der LML Tee, da nicht auf die Aromatisierung mit Bezeichnung der Geschmacksrichtung geworben werde.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und macht zunächst geltend, das Landgericht habe gegen die Dispositionsmaxime verstoßen, da der Kläger den siegelartigen Rundaufdruck mit den Worten „nur natürliche Zutaten” in erster Instanz nicht als wettbewerbswidrig gerügt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen erster Instanz zur Einhaltung der LML Tee und beanstandet, dass das Landgericht von einem falschen Verbraucherleitbild ausgegangen sei.

Die Beklagte beantragt,

wie erkannt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, den Zusatz „nur natürliche Zutaten” bereits erstinstanzlich in die Gesamtbetrachtung der Packung mit einbezogen zu haben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Klage ist unbegründet, da die streitgegenständliche Verpackung keine nach §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu untersagende Irreführung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB oder § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 UWG enthält.

Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob der lebensmittelrechtliche
Irreführungstatbestand als Spezialregelung Vorrang beansprucht (so OLG Köln MD 2008, 288) oder das allgemeine lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot daneben anwendbar bleibt (so Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rdnr. 1.73). Denn im Bereich der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.03.2000, wonach die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln und die Werbung hierfür nicht geeignet sein dürfen, den Käufer irrezuführen, und zwar insbesondere nicht über Eigenschaften wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart (Art. 2 Abs. 1 Iit. a Nr. im Abs. 3 Nr. a und b), sind beide Tatbestände übereinstimmend richtlinienkonform auszulegen. Der danach an die Verkehrserwartung anzulegende Maßstab ist der des Durchschnittsverbrauchers, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 1.46 ff m.w.N.). Bei der Frage, was dieser Verbraucher erwartet, orientiert sich die Beurteilung nicht in erster Linie am Deutschen Lebensmittelbuch (§ 15 LFB) – hier den Leitsätzen für Tee, teeähnliche Erzeugnisse, deren Extrakte und Zubereitungen (LML Tee) -, weil die dort niedergelegten Leitsätze als sachverständige Beschreibung der für die Verkehrsfähigkeit bedeutsamen Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmale von Lebensmitteln unter Umständen entsprechende bestehende oder künftig herauszubildende Erwartungen der-Verbraucher nahe legen können, sie aber weder verbindliche Rechtsnormen noch in jedem Fall zuverlässige Abbilder des aktuellen Verbraucherverständnisses sind (so auch OLG Köln LMuR 2012, 67). Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Begriffs „natürliches Aroma”, auf den sogleich einzugehen sein wird.

Dem verständigen Verbraucher bietet sich vorliegend folgendes Bild: Der Name „Himbeer-Vanille-Abenteuer” und die Abbildungen von Himbeeren und Vanilleblüten deuten auf die Geschmacksrichtung des Tees. Sie alleine rechtfertigen nicht den Schluss, dass Zutaten von Himbeeren und Vanille in der Teemischung enthalten sind. Der auf Front und Oberseite enthaltene Zusatz „Früchtetee mit natürlichen Aromen” besagt, dass Aromen zugesetzt wurden, die natürlichen Ursprungs sind. Die Natürlichkeit aller Bestandteile wird durch das Siegel „nur natürliche Zutaten”, das der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten in erster Instanz zum Sach- und Streitstand gemacht hat, ausdrücklich betont. Die genannten Informationen vereinen sich auf einer Seite der Packung in dem Aufdruck: „Früchteteemischung mit natürlichen Aromen – Himbeer-Vanille-Geschmack”. In der Zutatenliste heißt es sodann, dass die natürlichen Aromen Himbeer- bzw. Vanillegeschmack haben, was zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, dass sie nur über den entsprechenden Geschmack verfügen, hieraus aber nicht gewonnen wurden. Dies genügt. Zwar mag nicht allgemein bekannt sein, dass es Aromen natürlichen Ursprungs gibt, die nicht aus Himbeeren und Vanille hergestellt sind, aber deren Geschmack haben, so dass die Angaben auf Front und Oberseite der streitgegenständlichen Verpackung für sich gesehen aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers möglicherweise nicht eindeutig sind. Seine richtige und vollständige Information durch die Zutaten liste genügt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) jedoch, um eine Irreführung auszuschließen. Zur Verkehrserwartung an Angaben auf einer Lebensmittelverpackung hat der EuGH bereits mehrfach entschieden, dass Verbraucher, die sich in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung der Erzeugnisse richten, zunächst das Zutatenverzeichnis lesen, dessen Vorhandensein vorgeschrieben ist (vgl. EuGH-SLG Jahr 1999, I Seite 731 Rdnr. 37 – Van der Laan; EuZW 2000, 508 (Rdnr. 22) – naturrein). In der zuletzt genannten Entscheidung führt der EuGH im Hinblick auf die Beschreibung einer Marmelade, die tatsächlich das Geliermittel Pektin enthält, aus, angesichts der soeben beschriebenen Verhaltensweise des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers könne die Angabe „naturrein” auf dem Etikett ihn nicht wegen des bloßen Umstandes irreführen, dass das Lebensmittel das Geliermittel Pektin enthält, auf dessen Präsenz das Zutatenverzeichnis des Lebensmittels ordnungsgemäß hinweist. Von diesem Verständnis des Verhaltens und mentalen Horizonts des verständigen Durchschnittsverbrauchers ist nicht abzuweichen. Dies bedeutet für den hiesigen Fall, dass die Angaben „Früchtetee mit natürlichen Aromen” und „nur natürliche Zutaten” den an der konkreten Zusammensetzung des Tees interessierten Durchschnittsverbraucher, der sich anhand der Zutaten liste informieren kann und dies auch tun wird, nicht irreführen. Einen an der Zusammensetzung nicht interessierten Durchschnittsverbraucher können die genannten Angaben ebenfalls nicht irreführen, da er sich darüber, welche Aussage mit den Angaben zum Inhalt der Packung getroffen wird, überhaupt keine Gedanken macht.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

Der Streitwert wird im Einverständnis mit den Parteien für beide Instanzen auf 25.000,- € festgesetzt.

Der Betreiber des Tropical Island in Brandenburg kam nun auf die Idee, den Leuten einen Chip in die Hand zu drücken, den sie ans Handgelenk schnallen und mit dem sie “bezahlen” können. Wenn sie den Freizeitpark verlassen, zahlen sie die Beträge, die durch Einsatz des Chips angefallen sind.

Was nun, wenn der Nutzer am Ausgang erklärt, der Chip sei abhanden gekommen? Sei es, weil er ihn verschlust hat, weil er ihm geklaut wurde oder weil er einfach – um die angefallenen Entgelte nicht zahlen zu müssen – behauptet, der Chip sei weg.

Für diesen Fall hat der Parkbetreiber folgende Klausel in die AGB aufgenommen:

3.8 Bei Verlust des T… Armbandes mit Chip hat der Besucher den jeweils nach den Ziffern 3.2. bzw. 3.4. eingeräumten Kredit zu entrichten.

Der eingeräumte Kredit belief sich auf 150 € (bzw. bei Kindern 35 €) – bis zu diesem Betrag kann der Nutzer den Chip einsetzen. Diesen Betrag soll der Besucher also bei Verlust des Chips in jedem Fall zahlen, unabhängig davon wieviel er tatsächlich konsumiert hat.

Das OLG Brandenburg hat die Verwendung der Klausel untersagt (Urteil vom 6. Februar 2013, Az. 7 U 6/12).

Die Klausel verstoße gegen § 309 Nr. 5 lit. a) BGB. Hiernach ist eine Klausel unwirksam, die einen pauschalen Schadensersatz vorsieht, der den gewöhnlichen Schaden übersteigt.

Dies bejahte das Gericht deswegen, weil äußerst unwahrscheinlich sei, dass in allen – oder auch nur in den meisten – Fällen (von dem eigentlichen Nutzer, dem unehrlichen Finder oder dem Dieb) der volle Kreditrahmen ausgeschöpft wird. Folglich wird in zahlreichen Fällen der Schaden unterhalb der 150 € liegen. Es ist also logischerweise nicht möglich, dass der Durchschnittsschaden 150 € beträgt.

Außerdem verstößt die Klausel nach Auffassung des OLG auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, da sie den Kunden auch dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn ihn für den Verlust des Chips kein Verschulden trifft. Bei lebensnaher Betrachtung kommen zwar nur wenige Fälle in Betracht, in denen der Chip ohne ein Verschulden verloren geht.

gleichwohl sind solche Fälle weder von vornherein ausgeschlossen oder auch nur lebensfern. So ist es denkbar, dass Kunden im Ruhebereich einschlafen und der Chip gestohlen wird. Auch können Trickdiebe eine vorübergehende Unaufmerksamkeit oder Unpässlichkeit des Kunden ausnutzen, um sich unbemerkt in den Besitz des Chips zu setzen. In solchen Fällen kann es auch durchaus vorkommen, dass etliche Zeit vergeht, bis der Kunde den Chipverlust bemerkt, etwa, weil er entgeltpflichtige Leistungen in dieser Zeit gar nicht in Anspruch nehmen will. In all diesen Fällen überbürdet die Klausel dem Kunden das Risiko des Chip-Missbrauchs, ohne dass ihm die nach der gesetzlichen Grundregelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zustehende Möglichkeit eingeräumt würde, sich zu entlasten.

Auch die Regelung in § 675i BGB führe nach Auffassung des OLG führe nicht zu einer anderen Bewertung der Klausel.

Das OLG Brandenburg hat allerdings die Revision zugelassen. Diese wurde nach Auskunft des BGH von der Beklagten am 15. März 2013 eingelegt und wird unter dem Aktenzeichen III ZR 93/13 geführt.

Eine ähnliche Entscheidung hat das LG Köln gefällt (Urt. v. 02.05.2012, Az. 26 O 47/12). Dort war die Restaurantkette Vapiano betroffen, zu deren Konzept es gehört, dass die Gäste am Eingang eine Chipkarte in die Hand gedrückt bekommen, auf diese Karte die Bestellungen an den einzelnen Ständen buchen und dann am Ausgang den getätigten Umsatz bezahlen. Die AGB sahen hier ebenfalls vor, dass bei Verlust der Karte der volle Kreditrahmen der Karte (50 €) zu zahlen ist. Auch hier ging das Gericht von einer unzulässigen Schadenspauschale aus.

Leitsatz

Bei Verträgen über den Besuch von Restaurants und den dortigen Verzehr von Waren verstößt die Klausel

“Kartenwert 50,- €. Bei Verlust der Karte muss dieser Betrag leider in Rechnung gestellt werden.”

gegen § 309 Nr. 5 lit. a. BGB, weil der genannte Betrag als Schadenspauschale den gewöhnlich zu erwartenden Schaden erheblich übersteigt.

Ferner verstößt die Klausel gegen § 309 Nr. 5 lit. b. BGB, da dem Kunden nicht ausdrücklich den Nachweis eines geringeren Schadens gestattet. Und liegt auch ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, weil entgegen dem gesetzlichen Grundgedanken ein Schadensersatz ohne Verschulden des Kunden verlangt wird.

Tatbestand

Der Verfügungskläger ist ein in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gem. § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverein. Die Verfügungsbeklagte betreibt als Franchiseunternehmen der X5. SE u. a. ein Restaurant in der X6.-Straße 15 in X2. Beim Betreten des Restaurants wird den Gästen eine computerlesbare Verzehrkarte ausgehändigt, auf die die verzehrten Waren aufgebucht und dann beim Verlassen des Restaurants in Rechnung gestellt werden.

Auf diesen Karten sind die beanstandeten Bedingungen

1. Kartenwert 50,- €. Bei Verlust der Karte muss dieser Betrag leider in Rechnung gestellt werden.
2. The value of the card ist 50,- €/50,- USD. Upon loss of the card the full value will be charged.

aufgedruckt.

Mit Schreiben vom 10.1.2012 (Bl. 10 d. A.) mahnte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte wegen dieses Aufdrucks ab und räumte dieser zwei mal eine erbetene Fristverlängerung ein, ehe durch den Rechtsvertreter der Beklagten telefonisch am 26.1.2012 mitgeteilt werde, dass keine Unterlassungserklärung abgegeben werde.

Der Kläger ist der Ansicht, der beanstandete Aufdruck auf der Verzehrkarte stelle eine unzulässige vorformulierte Vertragsbedingung, mithin eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Als solche verstoße sie gegen § 309 Nr. 5 b BGB (Schadenspauschale ohne Nachweismöglichkeit eines geringeren Schadens), gegen § 309 Nr. 5a BGB (unangemessene Schadenspauschale) und gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Schadensersatz ohne Verschulden).

Gegen die am 13.2.2012 (gemäß des per Fax am 2.2.2012 eingegangenen Antrags vom 1.2.2012) erlassene einstweilige Verfügung mit dem Inhalt:

Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – jeweils zu vollziehen am Geschäftsführer – zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über den Besuch von Restaurants und den dortigen Verzehr von Waren mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung von Verträgen, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:
1. Kartenwert 50,- €. Bei Verlust der Karte muss dieser Betrag leider in Rechnung gestellt werden.
2. The value of the card ist 50,- €/50,- USD. Upon loss of the card the full value will be charged.

hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 22.2.2012 Widerspruch eingelegt.

Der Verfügungskläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 13.2.2012 aufrecht zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des Antrags aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, es fehle an einer Dringlichkeit i. S. d. § 12 Abs. 2 UWG, da der Verfügungskläger erst mehr als einen Monat nach Kenntniserlangung von der Wettbewerbshandlung einen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung (am 11.2.2012) gestellt habe, ohne dass hierfür rechtfertigende Gründe vorlägen.

Ohne die streitbefangene Chipkarte ließe sich das von ihr betriebene und näher beschriebene Gastronomiekonzept nicht aufrecht erhalten. Pro Restaurant würden monatlich zwischen 10 und 50 Chipkarten nicht zurückgegeben, allerdings verlange sie nicht von allen Gästen und in allen Fällen die vereinbarte Pauschalvergütung von 50 €. Der durchschnittliche Umsatz liege zwischen 15,- und 30,- €, darüber hinaus müsse sie noch Kosten für den Verlust der Karte (Herstellungskosten ca. 1,20 €) und Verwaltungskosten aufbringen.

Es handele sich um eine zulässige Pauschalierung zu dem Zweck, streitige Auseinandersetzungen zu vermeiden. Dabei handele es sich nicht um eine Schadenspauschlierung, sondern um die Berechnung eines Erfüllungsanspruchs gegen den Gast und die im Zusammenhang mit dem Kartenverlust entstehenden Kosten und Aufwendungen. Die typische Schadenshöhe werde nicht überschritten. Die Einwendung eines geringeren Schadensbetrages werde dem Gast nicht abgeschnitten.

Im Hinblick auf die von ihr unter dem 27.3.2012 abgegebene Unterlassungserklärung (Bl. 163 d. A.) sei die Wiederholungsgefahr entfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung ist aufrecht zu erhalten.

I.
Es besteht ein Verfügungsgrund.

Gemäß §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG besteht eine widerlegliche Vermutung für die Dringlichkeit i. S. eines Verfügungsgrundes. Diese Dringlichkeitsvermutung ist hier nicht widerlegt, auch nicht durch ein eigenes Verhalten des Verfügungsklägers. Insbesondere lässt sein eigenes Verhalten nicht darauf schließen, dass ihm die Sache selbst nicht eilig sei, weil er die Antragstellung trotz Kenntnis von einer Zuwiderhandlung und der Person des Schuldners unangemessen hinausgezögert hätte (vgl. hierzu Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010). Dabei ist grundsätzlich schon umstritten, welcher Zeitraum zwischen Kenntniserlangung und Antragstellung angemessen ist. Der Antragsteller muss jedenfalls Gelegenheit haben, den Verstoß zu prüfen und Beweismittel bzw. Mittel der Glaubhaftmachung zu beschaffen, um das Eilverfahren mit Erfolg betreiben zu können. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte schwankt zwischen einem und sechs Monaten (vgl. Sosnitza a. a. O.), verweist aber auch auf die konkreten Umstände im Einzelfall.

Danach ist hier von einer besonderen Dringlichkeit auszugehen, da der Verfügungskläger nach Kenntniserlangung des beanstandeten Verstoßes – von ihm letztlich unbestritten mit dem 5.1.2012 angegeben – mit Schriftsatz vom 1.2.2012, der per Fax am 2.2.2012 bei Gericht eingegangen ist, den Erlass der einstweiligen Verfügung beantragt hat, nachdem auf eine am 10.1.2012 erfolgte Abmahnung zunächst seitens der Beklagten mit der zweifachen Bitte um eine Fristverlängerung reagiert worden ist, ehe am 26.1.2012 telefonisch mitgeteilt wurde, dass keine Unterlassungserklärung abgegeben werde. Er hat mit der Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 1.2.2012 das Verfahren zügig noch innerhalb eines Monats eingeleitet und fortbetrieben. Der Erlass der Verfügung erst unter dem 13.2.2012 beruht auf einer gerichtsinternen Verzögerung aufgrund Klärung der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit, nach der die Sache am 13.2.2012 bei der Kammer eingegangen ist.

II.
Es besteht auch ein Verfügungsanspruch gem. § 1 UKlaG.

Der beanstandete Aufdruck auf der Verzehrkarte stellt als von dem Verwender für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar.

Als solche verstößt sie gegen § 309 Nr. 5a BGB, weil der Betrag von 50,- € als Schadenspauschale den gewöhnlich zu erwartenden Schaden erheblich übersteigt.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten handelt es sich bei der Regelung, dass bei Verlust der Karte ein Betrag in Höhe von 50,- € zu erstatten ist, um die Pauschalierung eines Schadens. Ein Schadensersatzanspruch i. S. d. § 309 Nr. 5 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch auf die Beseitigung oder den Ausgleich eines durch ein Ereignis oder einen Zustand verursachten Schadens gerichtet ist (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 3009 Nr. 5 Rn. 20 f), hier also auf Ausgleich der durch den (tatsächlichen oder vermeintlichen) Verlust der Karte nicht mehr möglichen konkreten Abrechnung des Verzehrs durch den Gast und die Kosten einer neuen Karte. Es handelt sich mithin nicht etwa um eine Pauschalierung von Nutzungen nach § 818 I BGB (hierzu: BGH NJW 1988, 258), sondern eines Schadens nach §§ 280, 281 BGB für den Fall, dass der Gast die Karte nicht mehr vorzeigen kann oder will; für diesen Fall sollen die Ansprüche der Verfügungsbeklagten unabhängig von der Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens (Verzehr des Gastes ohne Bezahlung) mit 50,- € vereinbart werden.

Nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten beträgt der durchschnittliche Umsatz auf einer Karte 15,- bis 30,- €. Dass in denjenigen Fällen, in denen eine Karte nicht mehr zum Bezahlen vorgelegt wird, von einem höheren Umsatz auszugehen ist (etwa im Hinblick auf ein betrügerisches Verhalten), hat die Verfügungsbeklagte nicht konkret dargelegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Betrag von 50,- € bereits den maximal durch einen Verzehr verursachten Schaden darstellt, da ein höherer Konsum systembedingt gar nicht möglich ist. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Pauschalbetrag von 50,- € dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintretenden Schaden entspricht.

Die Klausel verstößt auch gegen § 309 Nr. 5b BGB, weil sie dem Kunden nicht ausdrücklich den Nachweis eines geringeren Schadens gestattet.

Schließlich verstößt sie auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil entgegen dem gesetzlichen Grundgedanken ein Schadensersatz ohne Verschulden des Kunden verlangt wird.

III.
Dass nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten die Pauschale in der tatsächlichen Handhabung nur selten verlangt werde, steht dem Unterlassungsanspruch und der Wiederholungsgefahr nicht entgegen. Auch die während des Verfahrens unter dem 27.3.2012 abgegebene eingeschränkte Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Ausweislich dieser Erklärung soll der Kartenwert nämlich weiter mit 50,- € angegeben und dieser Betrag (bei schuldhaftem Verstoß und unter Hinweis auf die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Konsums/Schadens) dem Gast in Rechnung gestellt werden. Dies beseitigt indes den aufgezeigten Verstoß gegen § 309 Nr. 5a BGB nicht.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO; die sofortige Vollstreckbarkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung (§ 929 I ZPO) bleibt bestehen.

V.
Streitwert: 1.500,- € (1/2 des “Regelstreitwertes„ für eine Klausel; angesichts des unwidersprochen vorgetragenen Umstandes, dass die beanstandete Pauschale nur selten verlangt wird, ist auch unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Folgen nicht von einem höheren Streitwert auszugehen).

Anmerkung
Nach Auskunft des Klägers hat die Beklagte gegen die Entscheidung zunächst Berufung eingelegt, diese jedoch wiederzurückgenommen. In der Hauptsacheklage erging sodann ein Anerkenntnisurteil.